浙江高院：全国首例“先行判决+临时禁令”案【蓝月传奇v烈焰武尊（2）】：二审由1000万赔偿改判为324万

浙江高院 IP控控

2024-08-26

关联案件：

1.【《烈焰武尊》v《蓝月传奇》案】先行判决（一二审）：侵害改编权；在后判决杭州中院判决：赔偿1114.87万元（含100万律师费）

2.继先行判决侵权后，杭州中院判《烈焰武尊》赔《蓝月传奇》著作权人1000万+1149279.5元合理费用

本案

一、一审原告恺英公司诉讼请求

1.立即停止实施侵犯著作权及不正当竞争行为，即立即停止复制、发行及通过信息网络传播等方式向公众提供、宣传、运营《烈焰武尊》手机游戏；

2.在其官网首页（www.xf.com）显著位置刊登声明，消除侵犯著作权及不正当竞争造成的不良影响；

3.赔偿恺英公司、盛和公司经济损失3000万元及合理支出65万元；

4.承担本案全部诉讼费用。

一审中，恺英公司、盛和公司将第3项诉讼请求中所主张的合理费用金额变更为1149279.5元，即总诉讼请求金额变更为31149279.5元。其中第1项诉讼请求一审法院已在（2018）浙01民初3728号民事判决（以下简称先行判决）中作出处理

二、法院判决

一审法院（杭州中院）：

1.仙峰公司于判决生效之日起十日内赔偿恺英公司、盛和公司经济损失10000000元，以及为制止侵权行为所支付的合理开支1148739.5元，合计11148739.5元；

2.驳回恺英公司、盛和公司的其他诉讼请求。

二审法院（浙江高院）：

1.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初第3728号之一民事判决；

2.苏州仙峰网络科技股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司经济损失3239388.48元；

3.苏州仙峰网络科技股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支550000元；

4.驳回上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司的其他诉讼请求。

三、判决理由（关于赔偿金额）

一审法院（杭州中院）：本案中，恺英公司、盛和公司明确要求以仙峰公司违法所得的方式计算损害赔偿金额。由于缺乏足够有效证据，仙峰公司的违法所得无法精确计算。但仙峰公司自行提交的统计数据具有参考意义，其实际总流水额、收入额等至少不低于其自行提交的数据金额。在已查明事实的基础上，该院综合考虑仙峰公司开发运营《烈焰武尊》游戏所支出的授权成本、推广成本、人工成本、维护成本等，结合源自《蓝月传奇》的独创性表达在《烈焰武尊》游戏中所占比例及其对仙峰公司利润的贡献率等因素，综合确定判赔金额。具体而言，该院考虑的事实包括：1．自2018年6月7日至2019年6月21日，仙峰公司自行提交的其运营《烈焰武尊》游戏的总流水金额为93488845.22元，扣除渠道分成及税之后的实际所得金额为47451498.65元；2．仙峰公司开发运营《烈焰武尊》游戏取得了《热血传奇》著作权人株式会社传奇IP的许可，需要支付相关费用；3．仙峰公司的会计审计报告中载明其2017年烈焰武尊项目当期费用化支出可加计扣除总额与2018年度烈焰武尊项目年度研发费用小计合计为3447528.88元；4．仙峰公司提交了其与天石公司间的合作协议及相应发票等，但未能合理说明该合作的具体内容；5．该院裁定仙峰公司提交相应对账凭证，仙峰公司未在指定期限内提交，依法承担相应不利后果；6.本案先行判决中已经认定，《烈焰武尊》包含了与《蓝月传奇》相同的三大系统，每个系统中分层比对均存在极大的雷同性。

二审法院（浙江高院）：

关于《烈焰武尊》侵权内容对涉案游戏收益的综合贡献率。本院认为，被诉侵权内容对收益的综合贡献率应考虑以下三个方面：1.《烈焰武尊》被认定侵权部分在游戏整体收益中的比例；2.涉案权利作品《蓝月传奇》作为《热血传奇》的演绎作品其独创性部分的比例；3.《烈焰武尊》在侵权内容方面与《蓝月传奇》相似程度的比例。

第一方面。先行判决认定《烈焰武尊》在具体玩法规则、属性数值的取舍和安排与《蓝月传奇》构成实质性相似，恺英公司和盛和公司也明确对《烈焰武尊》的画面美工、音乐音效不主张权利，故需要确定《烈焰武尊》具体玩法规则、属性数值的取舍和安排对整个游戏收益的贡献率。本院认为，对于传奇类游戏而言，其经典之处就在于游戏情节和特定玩法规则上，这也是为什么由原传奇IP改编而来的传奇类手游，尽管游戏画面、人物角色甚至音效都发生了重大改变，仍然能够吸引众多玩家，特别是对于怀旧玩家来说，他们更愿意为经典游戏的情节以及特定玩法买单。因此，相比于游戏画面、音乐音效等元素而言，游戏情节、具体玩法规则、属性数值的取舍和安排对游戏收益的贡献率明显更大，恺英公司和盛和公司提供的侵权获利的贡献率第一种计算方案中将其确定为70%，本院认为具有合理性，予以支持。

第二方面。根据二审查明的事实，一审法院1874号案判决中在对《热血传奇》情节由抽象到逐渐具体分为六层的基础上，认为“在上述第五层时，《热血传奇（中文版）》中对各创作元素的选择与安排已经足够具体，形成了可被感知的表达，可以受到著作权法的保护。”在比对了《热血传奇》与《蓝月传奇》两款游戏后，认为《蓝月传奇》包含了与《热血传奇（中文版）》独创性表达相同或近似的表达，其未经许可对各该独创性表达的使用，构成侵权。同时该判决查明，2016年10月25日，娱美德公司与案外人浙江欢游网络科技有限公司（以下简称欢游公司）签订许可协议，授权欢游公司及其关联公司（包括恺英公司）在中国大陆内不可转让的、有限制条件的、可取消的、非排他性的许可证，从事包括利用《热血传奇》改编和开发手机游戏。国际商会国际仲裁院于2019年5月22日就涉及2016年10月25日Mir传奇网页游戏许可协议（简称《页游协议》）和Mir 2传奇手机游戏许可协议（简称《手游协议》）纠纷作出ICC第22593/PTA号仲裁案，裁决意见认定欢游公司构成对上述协议的违约。鉴于欢游公司未能按照《页游协议》向株式会社传奇IP支付最低保证金，也未向株式会社传奇IP支付所欠的月度许可费，仲裁庭裁决其赔偿株式会社传奇IP 325,231,134元人民币；鉴于欢游公司未能按照《手游协议》向株式会社传奇IP支付最低保证金，仲裁庭裁决其赔偿株式会社传奇IP 119,340,000元人民币，因此仲裁庭裁决的损害赔偿总额为444,571,134元人民币。由此可见，《蓝月传奇》系在使用《热血传奇》独创性表达的基础上新增了一定的独创性表达而构成的演绎作品，但因存在未经著作权人许可擅自演绎作品的行为，构成著作权侵权。本院认为，演绎作品的权利人有权在基于演绎作品独创性范围内禁止他人未经授权使用其作品并要求赔偿，但应严格把握演绎作品与原创作品独创性部分的占比。据此，《蓝月传奇》的独创性仅体现在演绎作者所贡献的演绎成分上，在计算损害赔偿时，应将《蓝月传奇》中包含《热血传奇》的独创性部分予以剔除，仅就演绎作品中具有独创性贡献的部分占全部作品的比例进行计算。

就《蓝月传奇》独创性部分占比而言，本院认为，传奇类游戏组成包括主界面、角色图像及介绍、魔法技能、装备物品、道具、地图、怪物等内容，游戏玩家在进入游戏后，选择一个职业角色，通过与敌人、怪物等进行搏斗、买卖、寻宝等各种方式，获得各类装备、武器、宝物、魔法、经验等物品或技巧，在游戏中不断提升自己所选择职业角色的等级，其特点或者经典之处即在于游戏特定玩法规则上，而这种基本玩法规则正是源自原创作品《热血传奇》的游戏基因，并一直延续下来。同时，本院认为，在确定游戏作品保护范围时，应该注意游戏设计是一个可以总揽游戏从内到外，从声效等直接感官因素到世界观、玩法规则等包含逻辑思维因素的设计要素的全称。游戏从无到有的过程，就是完成游戏设计、体现游戏规则的过程。游戏玩法规则作为游戏设计的重要组成部分，是一个从思想到表达逐层推进、相互结合、思想描述到一定程度后构成表达的过程，任何一层之间均不能单独割裂。正是随着游戏的不断推进，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长，这时游戏情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应当被整体纳入到表达的范畴。如前所述，一审法院将《热血传奇》游戏作为一个完整整体，根据游戏的情节从抽象到具体逐渐分为六个层次，认为至少到第五层的表达已经足够具体，受到著作权法的保护。据此，就《热血传奇》前五层整体比对而言，《蓝月传奇》在NPC与怪物，角色及角色属性，角色的技能，设定的装备，以及上述各项之间相互关系上均与之存在近似性，使得玩家感知的游戏情节也相接近。1874号案一审法院对第六层具体数值没有进行侵权比对，但在独创性占比中应予一并考虑。本院还注意到，本案中恺英公司和盛和公司主张的权利作品虽然是2015年10月10日开发完成的《蓝月传奇》V1.0.0版本，但在后与娱美德公司签订的许可协议中明确《蓝月传奇》是许可协议项下的标的游戏，且早期版本的游戏近似度应该更高于改版后的版本。《蓝月传奇》页游的官网自2016年开始一直宣传《蓝月传奇》承袭和沿用《热血传奇》的游戏精神、众多玩法、装备种类、造型以及经典设定。综合以上考虑因素，并结合《蓝月传奇》演绎作品的属性，本院酌情确定《蓝月传奇》具有独创性内容的占比为25%。

第三方面。先行判决认定《烈焰武尊》的具体玩法规则、属性数值的取舍和安排与《蓝月传奇》构成实质性相似，与《蓝月传奇》相同或相似的内容覆盖了游戏的绝大部分子系统，应认定两者构成高度近似。考虑到在前述第二方面本院对《蓝月传奇》独创性占比作了较严格的限定，故认定《烈焰武尊》在侵权内容方面与《蓝月传奇》相似程度的比例为99%。

综上，《烈焰武尊》侵权内容对涉案游戏收益的综合贡献率=70%×25%×99%=17.325%。

综合以上三部分的认定，本院确定仙峰公司的违法所得即赔偿数额为93488845.22元×20%×17.325%=3239388.48元。

合议庭：王亦非、郭剑霞、李臻

裁判时间：2021.6.22

判决书正文

浙江省高级人民法院

民事判决书

（2020）浙民终1014号

上诉人（原审被告）：苏州仙峰网络科技股份有限公司。

住所地：江苏省苏州市苏州工业园区若水路388号B1501室。

法定代表人：易黎明，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海恺英网络科技有限公司。

住所地：上海市徐汇区天钥路909号1号楼148室。

法定代表人：陈永聪，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王展，上海市通力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢平，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江盛和网络科技有限公司。

住所地：浙江省杭州市萧山区保亿中心B幢39楼。

法定代表人：直豪杰，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王坤，北京兰台（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李婷，上海市通力律师事务所律师。

上诉人苏州仙峰网络科技股份有限公司（以下简称仙峰公司）因与被上诉人上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）、浙江盛和网络科技有限公司（以下简称盛和公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后,依法组成合议庭，并于同年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人仙峰公司的委托诉讼代理人熊定中、刘宇驰，被上诉人恺英公司的委托诉讼代理人王展、谢平，被上诉人盛和公司的委托诉讼代理人王坤、李婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

仙峰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。

事实与理由：

（一）一审法院对仙峰公司向案外人绍兴天石网络技术有限公司（以下简称天石公司）支付的游戏推广服务费用成本在仙峰公司利润中未予扣除错误：1.天石公司作为游戏的推广服务商，在约定渠道为游戏提供充值服务和GS客服服务，并对游戏收入享有一定分成，属于游戏行业常见的推广服务模式；2.仙峰公司与天石公司的合作协议真实有效且已实际履行，仙峰公司已提供了支付凭证、资金流水和发票，这部分分成成本应予以扣除；3.仙峰公司与天石公司相关合作协议的具体商业细节与本案分成成本是否实际发生无关，一审法院以“未能说明合作具体内容”为由对该事实不予认定错误。

（二）仙峰公司为涉案游戏投入了大量的推广成本、获客成本，恺英公司和盛和公司也认可侵权所得计算中应扣除该些成本，但一审法院在确定赔偿金额时未予扣除属事实认定不清。

（三）一审判决过高认定侵权元素对涉案游戏收益的影响，导致判赔数额过高：1.影响游戏收益的主要因素为游戏情节和美术部分，其中诸多剧情属于传奇类游戏共有剧情，涉案游戏相关版本被认定为侵权的元素对收益的贡献率有限；2.涉及传奇类游戏诉讼的争点均在于游戏IP即内容情节等创意，而非技能属性数值等具体数值设置，这也证明了传奇类游戏的核心价值并不在于数值，而在于游戏IP；3.涉案游戏的美术部分由仙峰公司自《热血传奇》游戏IP获取授权部分再创作而成，代表传奇类游戏一贯传承，也是吸引游戏用户的一大卖点，因此美术部分对收益的贡献率约为50%。因恺英公司和盛和公司在本案中明确放弃对于美术部分的主张，故不应将其计算入侵权所得金额中；4.仙峰公司在彻底整改删除全部被认定侵权元素后的游戏新版本运营数据与之前相比波动很小，游戏运营并未受到任何影响，也证明被认定侵权部分对游戏的影响程度和仙峰公司侵权过错程度很低；5.一审判决未考虑2019年3月26日至2019年6月21日期间仙峰公司与各渠道方之间的对账情况。

（四）一审法院支持恺英公司和盛和公司为制止侵权行为支付的合理费用明显过高，应予降低：1.一审判决支持恺英公司和盛和公司支付的律师代理费100万元明显过高；2.一审判决支持的公证费93000元、充值费51009.50元、购买存储介质费1079元和证据印刷装订费3651元并非合理必要支出，且金额明显过高。

恺英公司、盛和公司辩称，1.关于天石公司的分成费以及游戏推广的费用，对相关证据的真实性不予认可，仙峰公司在一审法院责令下对相关服务内容仍未予以说明。所谓天石公司的充值服务与GS服务，特别是充值服务涉及刑事犯罪，请求将相关线索移送公安机关。2.关于营销推广费用，仙峰公司歪曲了恺英公司和盛和公司的计算方案，恺英公司和盛和公司仅认可游戏中会有一定的推广费用，但对仙峰公司提供的涉及推广费用的证据三性均不予认可。3.100万元律师代理费和10万元的公证费支出是合理和必要的。

恺英公司、盛和公司向一审法院起诉，请求判令仙峰公司：1.立即停止实施侵犯著作权及不正当竞争行为，即立即停止复制、发行及通过信息网络传播等方式向公众提供、宣传、运营《烈焰武尊》手机游戏；2.在其官网首页（www.xf.com）显著位置刊登声明，消除侵犯著作权及不正当竞争造成的不良影响；3.赔偿恺英公司、盛和公司经济损失3000万元及合理支出65万元；4.承担本案全部诉讼费用。一审中，恺英公司、盛和公司将第3项诉讼请求中所主张的合理费用金额变更为1149279.5元，即总诉讼请求金额变更为31149279.5元。其中第1项诉讼请求一审法院已在（2018）浙01民初3728号民事判决（以下简称先行判决）中作出处理，本院于2020年3月2日作出（2019）浙民终709号民事判决，维持了该一审判决。

一审法院认定事实：2018年5月1日，仙峰公司（甲方）与天石公司（乙方）签订了《烈焰武尊》合作协议，约定甲方提供《烈焰武尊》及负责游戏上线后的后续研发及技术维护，乙方利用其资源优势在约定的推广渠道负责游戏的充值和GS服务，双方各自承担因项目合作所产生的支出并按照约定分配收益。乙方的推广方式为：在约定渠道为合作游戏提供充值服务和GS客服服务。收益分配方式为，安卓渠道包：乙方收益=当月安卓渠道包流水×（1-通道费率）×（1-渠道分成）×50%；甲方收益=当月安卓渠道包流水×（1-通道费率）×（1-渠道分成）×50%；甲方IOS官方包和安卓官方包，品牌营销所带来的自然量部分，在扣除通道费率、渠道分成和版权金后，甲方、乙方分别按照6：4比例分成。

2019年3月22日，株式会社传奇IP出具授权证明书，授权仙峰公司基于授权作品（即《Legend of Mir 2》，中文名为《热血传奇》）之特定移动游戏（游戏名为《烈焰武尊》）的开发、制作和运营的权利，授权期间为2019年2月25日至2021年2月24日。同日，株式会社传奇IP出具游戏商标授权证明，授权仙峰公司基于《热血传奇》的游戏所开发、制作和运营的特定移动游戏《烈焰武尊》的宣传、推广和运营中，具体使用方式是指将授权商标作为该游戏的名称用以向用户提供该游戏以及该游戏有关的运营服务，或在有关该游戏的各种宣传、推广资料中使用授权商标。授权期间为2019年2月25日至2021年2月24日。

2018年4月18日，苏州中合会计师事务所（普通合伙）出具了中合专审字第（2018）第093号专项审计报告。其中附件1中的“烈焰武尊研发项目可加计扣除研究开发费用情况归集表（2017年度）”，在计入“人员人工费用”“直接投入费用”“折旧费用”等之后，“当期费用化支出可加计扣除总额”为1367933.29元。附件2中载明：“根据贵公司提供的……资料，我们确认贵公司2017年度实际执行的研究开发项目为6项：仙侠风云、烈焰龙城H5、烈火雷霆、热血战国、烈焰武尊及烈焰龙城3D。”2019年3月14日，苏州中合会计师事务所（普通合伙）出具了中合专审字第（2018）第003号专项审计报告。其中附件1中的“烈焰武尊研发项目可加计扣除研究开发费用情况归集表（2018年度）”，在计入“人员人工费用”“直接投入费用”“折旧费用”“其他相关费用”等之后，“年度研发费用小计”总额为2079595.59元。

本案一审诉讼过程中，盛和公司和恺英公司明确要求以侵权人违法所得方式确定损害赔偿金额，并明确所主张赔偿金额计算的截止期限为2020年4月8日。仙峰公司自述如下内容：1．《烈焰武尊》游戏在本案审理期间进行过多次更新，但在2019年6月21日正式版上线前的更新均为在游戏中新增内容，无删减性改动。2.《烈焰武尊》游戏共有29个渠道。3.仙峰公司提交其自行制作的“《烈焰武尊》流水/收入按月汇总表”载明：自2018年6月7日至2019年3月25日，其后台流水、不分成流水、分成流水、渠道成本、分成金额、收入金额分别为86817102.72元、3152098.84元、83663710.38元、3135711.67元、46092940.85元、43483906.46元。自2019年3月26日起至2019年6月21日，上述数据分别为6671742.50元、257877.00元、6413865.50元、187560.80元、4205647.72元、3967592.18元。自2019年6月22日起至2020年6月29日，上述数据分别为19285838.90元、1147953.20元、18137685.70元、646159.39元、9484938.86元、8948055.51元。仙峰公司在一审庭审中自述：“后台流水”系指该游戏所有的收入；“不分成流水”是指因渠道方做活动，不作为分成的基数；“分成流水”即需要在渠道方与仙峰公司间进行分成的流水金额；“渠道成本”即留给渠道的金额；“分成金额”即为仙峰公司拿到的金额；“收入金额”即在“分成金额”的基础上扣税后所得。

本案一审庭审中，该院当庭口头裁定责令仙峰公司于十日内提交2019年3月26日至2020年6月29日期间内，《烈焰武尊》游戏29个渠道每月关于该游戏的对账单；若无对账单，需提供由渠道方反馈的数据。仙峰公司未提交对账单。

恺英公司、盛和公司为本案维权支付律师费1000000元，公证费93000元，取证过程中对《烈焰武尊》游戏进行充值总计51009.5元，购买存储介质1079.00元，证据印刷装订费3651.00元。

一审审理过程中，根据盛和公司、恺英公司申请，一审法院调取了《烈焰武尊》游戏在部分渠道的流水数据，其中广东天宸网络科技有限公司2019年5月16日回函载明：“自2018年4月游戏上线起至2019年3月，苏州仙峰网络科技有限公司旗下的《烈焰武尊（超高爆率）》共获益（与我司分成金额）10085602.17元。”深圳市腾讯计算机系统有限公司2019年4月30日回函载明：“由苏州仙峰网络科技有限公司开发的《烈焰武尊》游戏于2018年4月23日在应用宝平台上线，截止目前该游戏的玩家充值总金额为6240413.86元，我司与苏州仙峰网络科技有限公司产生的结算金额为2769570.64元。”

一审法院认为：本案现争议焦点为：一、本案侵权损害赔偿的计算期间；二、仙峰公司应承担的具体赔偿金额。

关于争议焦点一。恺英公司、盛和公司认为损害赔偿期间应当计算至2020年4月8号，即其为证明仙峰公司侵权仍然持续而进行公证证据保全之日；仙峰公司认为根据本案侵权部分的审理范围，仅应当计算至2018年12月13日版本，后续更新版本不应计入。

对此，该院认为，本案的侵权损害赔偿计算期间应当计算至2019年6月20日。理由如下：首先，根据恺英公司和盛和公司的指控，对仙峰公司在该院先行判决之后的行为继续进行审查并未超出恺英公司和盛和公司诉讼主张的范围。其次，仙峰公司在本案中自述，《烈焰武尊》游戏在本案审理期间进行过多次更新，但在2019年6月21日正式版上线前的更新均为在游戏中新增内容，无删减性改动。而如本案先行判决所述，著作权法保护的本质在于独创性表达，《烈焰武尊》游戏之所以构成对《蓝月传奇》的侵权，原因正在于其使用了《蓝月传奇》的独创性表达。鉴于《烈焰武尊》在2019年6月21日之前所进行的更新均未对已有内容进行删减，即意味着其中所使用《蓝月传奇》的独创性表达并未被删减，也即意味着其侵权的内容并未被删减。故对2019年6月21日之前的版本无需再逐一单独进行比对，即可认定其均构成对《蓝月传奇》的侵权，仙峰公司需要承担损害赔偿责任。再次，根据仙峰公司提交的关于《烈焰武尊》2019年6月21日版本与之前版本的对比材料，可以初步认定该更新版本在著作权法意义上的表达与之前版本相比已经发生较大变化，已属不同作品，故不能简单径行套入本案先行判决的比对结论，亦不宜再在本案中作出定性处理。恺英公司、盛和公司如认为该版本或之后其他版本仍构成侵权，可另行提起诉讼主张。

关于争议焦点二。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，恺英公司、盛和公司明确要求以仙峰公司违法所得的方式计算损害赔偿金额。由于缺乏足够有效证据，仙峰公司的违法所得无法精确计算。但仙峰公司自行提交的统计数据具有参考意义，其实际总流水额、收入额等至少不低于其自行提交的数据金额。在已查明事实的基础上，该院综合考虑仙峰公司开发运营《烈焰武尊》游戏所支出的授权成本、推广成本、人工成本、维护成本等，结合源自《蓝月传奇》的独创性表达在《烈焰武尊》游戏中所占比例及其对仙峰公司利润的贡献率等因素，综合确定判赔金额。具体而言，该院考虑的事实包括：1．自2018年6月7日至2019年6月21日，仙峰公司自行提交的其运营《烈焰武尊》游戏的总流水金额为93488845.22元，扣除渠道分成及税之后的实际所得金额为47451498.65元；2．仙峰公司开发运营《烈焰武尊》游戏取得了《热血传奇》著作权人株式会社传奇IP的许可，需要支付相关费用；3．仙峰公司的会计审计报告中载明其2017年烈焰武尊项目当期费用化支出可加计扣除总额与2018年度烈焰武尊项目年度研发费用小计合计为3447528.88元；4．仙峰公司提交了其与天石公司间的合作协议及相应发票等，但未能合理说明该合作的具体内容；5．该院裁定仙峰公司提交相应对账凭证，仙峰公司未在指定期限内提交，依法承担相应不利后果；6.本案先行判决中已经认定，《烈焰武尊》包含了与《蓝月传奇》相同的三大系统，每个系统中分层比对均存在极大的雷同性。

关于为制止侵权行为所支付的合理开支，该院考虑到本案举证证明待证事实、进行比对以及法律适用的难度，恺英公司、盛和公司所委托律师的工作，对其律师费用予以支持。恺英公司、盛和公司所主张其他维权开支中合理部分该院亦予以支持；其所主张对《蓝月传奇》进行充值的费用该院不予支持。恺英公司、盛和公司还主张要求仙峰公司刊登声明消除影响，但本案中恺英公司、盛和公司所主张的均为财产权利，亦无证据表明仙峰公司的侵权行为对其造成不良影响，故该项诉讼请求该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，于2020年7月29日判决：一、仙峰公司于判决生效之日起十日内赔偿恺英公司、盛和公司经济损失10000000元，以及为制止侵权行为所支付的合理开支1148739.5元，合计11148739.5元；二、驳回恺英公司、盛和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197546元，由仙峰公司负担134331元，由恺英公司、盛和公司负担63215元。

二审中，恺英公司与盛和公司没有提交新的证据。仙峰公司提交了以下证据：第一组证据：1.2019年3月26日至2019年6月21日《烈焰武尊》游戏利润统计表及各渠道的对账材料；2.（2020）苏苏州证字第11249号公证书。该组证据拟证明侵权内容对涉案游戏收入的贡献率不高。第二组证据：3.Game look网发布的文章《游戏销售（GS）工作完全解析》；4.Game Res游资网文章《游戏GS是如何提升收入和用户留存？》；5.“软众科技”微信公众号文章《游戏GS工作解析》；6.腾讯新闻《游戏GS深度解析》；7.腾讯游戏发布文章《2019游戏营销如何出奇“制胜”？巨量引擎推出品牌+流量+服务三大招》；8.创业网站Chinaz游戏营销板块文章《月新增用户翻倍，这款游戏靠品牌营销打出了奇效》；9.资讯网站艾奇在线文章《游戏品牌营销如何实现效果最大化？看UC平台组合玩法》；10.Gaem Res游资网微信公众号文章《如何让数据好看？浅谈任务优化对于游戏的实际帮助》；11.腾讯游戏学院文章《数据优化的游戏运营思考路径·3个案例用数据留住用户》。该组证据拟首先说明游戏GS（Games Sales）、品牌营销支持、数据优化的概念，其次证明仙峰公司与天石公司之间就《烈焰武尊》游戏项目进行推广合作是有具体内容的，该合作内容合理合法，一审判决未采纳合作分成成本没有依据。第三组证据：12.仙峰公司于2018年5月28日发送的主题为“烈焰武尊第一波营销预算”的邮件；13.天石公司及其关联公司浙江宇石网络科技有限公司共同出具的《证明》；14.天石公司出具的关于其与仙峰公司就《烈焰武尊》实际合作的服务内容、分成结算情况的《证明》。该组证据拟证明在《烈焰武尊》游戏推广中，仙峰公司与天石公司根据合作协议的约定按一定的比例分享收入，该分成成本应计为成本在判赔金额中扣除。第四组证据：15.一审法院（2019）浙01民初1874号民事判决书（以下简称1874号案）,拟证明一审法院对同类游戏案件确定不同判赔金额不当。

恺英公司质证后认为，第一组证据：证据1所有对账单缺少相对方的签字和盖章，没有付款与发票作为依据，对证据的证明效力不予认可。证据2形式真实性予以认可，但对于其证明力不予认可，不能证明侵权内容对于涉案游戏的贡献率。第二组证据：天石公司涉及到的充值服务真实性予以确认，但不能证明天石公司已经提供了充值和GS服务，故对其关联性不予认可。第三组证据：不能证明天石公司确实提供了相关充值和GS服务。且证据13、14两份《证明》均没有法定代表人及经办人签字，证据三性和证明目的均不认可。第四组证据：证据15真实性和合法性予以认可，但该判决所涉游戏与本案游戏是不同游戏；该判决为一审判决，盛和公司已就该案提出上诉，不能作为类案参考；该案与本案侵权情形、侵权比例以及侵权内容贡献率不同，故对该证据的关联性和证明目的不予认可。

盛和公司质证后认为，同意恺英公司质证意见，并对证据12-14补充质证认为天石公司与仙峰公司合作行为同样构成侵权，天石公司所得也是违法所得。

经审查，本院认为：证据1系后台数据，且统计形式和对账资料均与一审认定的2019年3月26日之前的对账形式一致，且有导出记录和结算单相互印证，恺英公司和盛和公司虽提出异议，但并未提供相反证据，故对该证据予以认定。证据2系公证文书，真实性、合法性可以确认，但与本案缺乏必要的关联性，改版后《烈焰武尊》的收益没有发生明显波动与侵权内容对《烈焰武尊》的收益贡献率低这两者之间没有必然对应关系，不能达到其证明目的，故不予认定。证据3至证据11系互联网上相关文章，真实性可以确认，但与本案诉争事实并不具有直接关联性，可作为参考资料。证据12邮件的收件人无法确认身份，真实性不予认定。证据13涉及天石公司与案外人之间的合作关系，与本案不具有关联性，不予认定。证据14真实性予以确认，且与双方的合作协议以及部分分成结算确认函、发票情况相互印证，故予以认定。证据15系一审法院相关案件的裁判文书，与本案具有关联性，予以认定。

据此，本院二审另查明：2019年3月26日至2019年6月21日，涉案游戏各渠道账单显示后台流水、不分成流水、分成流水、渠道成本、分成金额、收入金额分别为6,671,742.50元、257,877.00元、6,413,865.50元、187,560.80元、4,205,647.72元、3,967,592.18元。2020年10月12日，天石公司出具证明，说明其于2018年5月1日开始与仙峰公司就涉案游戏项目进行合作推广，主要服务项目为GS（游戏销售者）服务、品牌营销支持服务、数据优化服务、游戏/社交媒体发布服务、广告发布服务以及线下展会等其他推广服务，合作时间持续至2020年4月30日。截止到2019年6月21日，天合公司与仙峰公司已就2018年6月至2019年3月无争议分成金额完成结算支付共计18815147.03元。2021年5月27日，一审法院就《热血传奇》游戏著作权人娱美德娱乐有限公司（以下简称娱美德公司）、株式会社传奇IP诉恺英公司、盛和公司等《蓝月传奇》3d手游著作权侵权一案作出1874号案民事判决。本院二审认定的其他事实与一审认定的一致。

综合仙峰公司的上诉请求和理由以及恺英公司、盛和公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿金额及所确定的合理费用是否合理。

一、关于本案侵权损害赔偿的计算方法和计算期间。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一项规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”一审法院以本案缺乏足够有效证据，仙峰公司的违法所得无法精确计算为由，在综合考量多项因素的基础上在法定赔偿额之上确定判赔金额，实为裁量性赔偿方式。本院认为，裁量性赔偿是在当事人无法举证证明权利人损失或侵权人违法所得数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额的情况下，根据案件具体情况在法定赔偿额之外确定赔偿数额的一种方法。故适用裁量性赔偿方法应当遵循一定的适用顺序，在无法计算权利人实际损失或侵权人违法所得的情况下，可以裁量确定赔偿数额。本案中，恺英公司和盛和公司明确主张以仙峰公司的违法所得作为赔偿数额计算方法，仙峰公司亦予以确认，且根据各方当事人在一、二审中提交的证据，可以计算侵权人违法所得，故本案应当以此作为计算赔偿数额的方式。一审法院采用裁量性赔偿方式确定赔偿金额不当，应予纠正。

同时，恺英公司和盛和公司在先行判决中明确指控的被诉侵权游戏为2018年6月7日上线的《烈焰武尊》不删档测试版，一审法院将本案的侵权损害赔偿期间计算至《烈焰武尊》正式版上线前的2019年6月20日，各方当事人对此认定均未提出上诉，故本案侵权损害赔偿的计算期间为2018年6月8日至2019年6月20日。

二、关于仙峰公司的违法所得。本案中，恺英公司和盛和公司提供的违法所得计算方案是：以仙峰公司提供的总流水数据扣除渠道成本后计算出仙峰公司总收入，并在扣除获客成本的基础上得出涉案游戏利润为7673万元，再分别以70%、50%、30%三种贡献率计算方案计算出的侵权所得分别为5405万元、3966万元、2885万元（均计算至2020年5月12日）。仙峰公司提供的违法所得计算方案是：侵权利润=涉案游戏总流水-渠道费用（渠道成本+渠道分成）-运营方天石公司分成费用成本-传奇IP授权费用成本-广告及推广费用成本-研发成本-上线后人工运营成本。

本院认为，在确定侵权人违法所得时通常依据侵权人因侵权行为所获得的利润予以计算，计算公式应为：违法所得=总流水收入×利润率×综合贡献率。

（一）关于总流水收入

仙峰公司提供的后台流水数据显示2018年6月7日至2019年3月25日期间涉案游戏的总流水为86817102.72元，2019年3月26日至2019年6月21日期间涉案游戏的总流水为6671742.5元，计算得出《烈焰武尊》游戏在侵权损害赔偿计算期间的总流水收入为93488845.22元。恺英公司、盛和公司对第一阶段流水数据没有异议，虽对第二阶段数据提出异议，但并未提供相反证据推翻。且一审法院虽认为该流水数据系仙峰公司自述事实，但仍作为确定判赔额的考量因素。因此该总流水收入可以直接作为计算赔偿额的基数。

（二）关于利润率

1.关于渠道通道费率和分成费率。根据二审查明的事实，《烈焰武尊》游戏各渠道方收取的渠道通道费率为5%，渠道分成成本率为50%，本院予以确认。

2.关于仙峰公司与天石公司合作协议项下的营销分成成本率问题。本院认为，游戏运营模式中的主体一般包括以下三方：游戏研发方，负责游戏软件的研发工作，提供产品和内容；发行方也就是运营方，负责游戏发行工作，包括宣传推广，运营游戏，提升用户价值，解决玩家问题等；渠道方又称为平台，负责游戏分发，即玩家可以获取游戏的地方。游戏研发者与游戏运营商合作，通过渠道分发游戏，并在游戏总流水中支付渠道通道费、渠道分成费以及运营方的发行分成费，此为游戏行业的惯例，也是涉案游戏运营模式中客观存在的事实。根据二审查明的事实，并结合游戏行业的惯例，应当认定天石公司作为《烈焰武尊》游戏的运营方提供了GS（游戏销售）及充值服务，并按合作协议约定的计算公式结算获取了相应的分成款。仙峰公司一审中提供了天石公司开具的发票和结算确认函，二审中梳理了其与天石公司2018年6月到2019年6月对账及开票情况统计表，结合二审查明的事实，双方已对2018年6月至2019年3月的无争议分成金额共计18815147.03元完成了结算支付。本院认为，天石公司从涉案游戏流水中获取的分成款属于其营业收入，不应计入仙峰公司的收入中。由于本案中恺英公司和盛和公司没有将天石公司作为共同被告，也未对其提出侵权主张，故仙峰公司与天石公司结算的营销分成款应作为仙峰公司的成本予以扣除。根据合作协议约定的分成比例，可以确定营销分成成本率约为50%。

3.关于仙峰公司对涉案游戏投入的内部成本率问题。本案中，仙峰公司主张《烈焰武尊》推广营销的内部成本主要包括：传奇IP的授权费用、广告推广费用（代言费用、视频拍摄费用、服装定制费用）、研发费用、游戏上线后人工运营维护费用等。本院认为，仙峰公司主张的涉案游戏内部成本特别是广告推广成本和研发成本因涉及到包括涉案游戏在内的其他游戏产品，故在计算该部分成本的具体数额时，可与仙峰公司的其他成本一并考虑，参考游戏行业的其他企业利润率，推算出其内部成本率，以降低误差。本院对以上费用逐一评述如下：第一，传奇IP授权费用。仙峰公司提交的株式会社传奇IP谅解备忘录虽然载明的许可期限为2018年4月18日至2018年12月31日，但提交的授权费用英文发票则是2018年7月到2018年10月的金额，两者不完全对应，故对授权费用不能全部计入成本予以扣除。第二，广告费用。仙峰公司主张680万元的广告费用，但其提供的合同多为仙峰公司就整体业务向服务商购买广告服务，无法明确指向仙峰公司就涉案游戏投入的广告费用，故对广告费用不能全部计入成本予以扣除。第三，代言费用。仙峰公司只提供了代言合同，没有提供发票等支付凭证，无法确认该笔款项是否支付，不能计入成本予以扣除。第四，视频拍摄费用与服装定制费用。仙峰公司提供了具体的合同和发票，可以确认该笔费用确已支出，可以计入成本予以综合考虑。第五，研发费用。根据苏州中合会计师事务所出具的中合专审字（2019）第003号专项审计报告，仙峰公司2018年度的研发费用为14181941.29元，开发游戏项目包括《烈焰武尊》在内有9项，故仙峰公司所主张的研发费用不能全部计入成本予以扣除。第六，人工运营维护费用。仙峰公司仅提供了自行制作的人工费用表格，并无其他证据加以佐证，故对其主张的3088389元的人工费用，不能予以全部扣除。综合考虑以上因素，本院酌定整体内部成本率为3.75%。

综合以上三项成本费率，本院认为，涉案游戏的利润率=（1-渠道通道费率）×（1-渠道分成成本率）×（1-营销分成成本率）-内部成本率，即利润率=（1-5%）×（1-50%）×（1-50%）-3.75%=20%。

（三）关于《烈焰武尊》侵权内容对涉案游戏收益的综合贡献率

本院认为，被诉侵权内容对收益的综合贡献率应考虑以下三个方面：1.《烈焰武尊》被认定侵权部分在游戏整体收益中的比例；2.涉案权利作品《蓝月传奇》作为《热血传奇》的演绎作品其独创性部分的比例；3.《烈焰武尊》在侵权内容方面与《蓝月传奇》相似程度的比例。

综上，《烈焰武尊》侵权内容对涉案游戏收益的综合贡献率=70%×25%×99%=17.325%。

综合以上三部分的认定，本院确定仙峰公司的违法所得即赔偿数额为93488845.22元×20%×17.325%=3239388.48元。

三、恺英公司、盛和公司为维权支付的费用是否合理。恺英公司、盛和公司主张的维权费用包括：律师费1,000,000元、公证费93,000元、取证过程中对《烈焰武尊》游戏进行充值总计51,009.5元、购买存储介质费1,079.00元、证据印刷装订费3,651.00元，共计1148739.5元。本院认为，在将权利人因维权支出的开支纳入赔偿范围时，应当考虑维权费用支出的合理性和必要性。考虑到恺英公司和盛和公司分别聘请了两位律师参加诉讼，会支出相应律师费，也进行了公证取证，故本院在综合考虑本案复杂难易程度、诉讼请求数额与最终确定的赔偿数额的基础上对合理限度内的律师代理费和公证费用予以支持。至于充值取证费的合理性以及存储介质、复印证据相关费用问题，本院结合充值时间和金额、相关资料费用的对应性和合理性、以及委托代理合同中相关办案费用的约定等因素予以综合考虑。据此，本院确认恺英公司和盛和公司为维权支出的合理费用为550000元。

综上，仙峰公司的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，因二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初第3728号之一民事判决；

二、苏州仙峰网络科技股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司经济损失3239388.48元；

三、苏州仙峰网络科技股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支550000元；

四、驳回上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费197544元，由苏州仙峰网络科技股份有限公司负担110788元，上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司共同负担86756元。二审案件受理费88692元，由苏州仙峰网络科技股份有限公司负担30146元，上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司共同负担58546元。

本判决为终审判决。

审判长王亦非

审判员郭剑霞

审判员李臻

二〇二一年六月二十二日

法官助理王文韬

书记员王莉莉

来源：知产宝

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